这种以公民利益为主导的温和的功利主义与中国人的法感情协调一致,接受起来几无任何迟滞,且为出于保护公民利益而对其个人自治进行一定程度的干预留下空间。
然而对于在历史中遨游的人来讲,历史并非一个固定的景观,而是一种横看成岭侧成峰,远近高低各不同的景观,这或许就是历史的局限性所致吧。日耳曼人的一支——法兰克人比较早地建立自己的王国,经过了莫洛温王朝和加洛林王朝的统治后,843年查理大帝去世,法兰克王国分裂为三部分,其中东法兰克即成为德意志的基础。
虽然该法律体系多少系根据各邦法律酌情修订的,但却具有一体遵行的普遍效力。……可是,萨氏治国际私法时,却倡言有一国际社会,各国应捐弃狭隘的属地主义观念,一秉大公无私,就事论事,何以本据理论之国际主义为依归?(6)谢鸿飞则以历史主义与反历史主义概括并解释了萨维尼给人们带来的困惑。(10)([德]Franz Wieacker:《近代私法史》,陈爱娥、黄建辉译,台湾五南图书出版公司2004年版,第335-341页。(8)林刚:《法律:双重的生命,双重的历史——浅析〈论立法与法学的当代使命〉中的法律思想》,载许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版。似乎这个民族极端重视自己的血统的纯洁性和纯粹性,因而也就很难想象它竟然愿意把被它亲手打败的罗马帝国的法律当成本民族的一部分。
(2)甚至有人认为是由于他的阻挠,德国民法典才姗姗来迟。萨维尼最崇敬的是古典时代,即伯比尼安和乌尔比安时代的罗马法,那个时期并不需要法典编纂。法学家和法律精英往往热衷于西方国家的先进经验,很少进行深入的社会调查,对所谓法系、历史渊源、形式、成本等问题也很少展开过认真论证,遑论慎思民族习惯和传统文化。
社科法学运用社会科学的理论和方法来分析法律问题,强调不做正确的调查也没有发言权,[31]强调社会科学方法的正确适用,让立法更符合社会实际,[32]让法律实施手段更具有现实性,对不同理论和方法采取实用主义的态度,以扩展研究法学问题的知识界限和方法论。[28]参见[美]雷迅马:《作为意识形态的现代化》,牛可译,中央编译出版社2003年版,第9页。法教义学从抽象的理念和信条出发,容易陷入法律迷信和制度迷信中,忽视现实生活中的重要问题,并且以司法为中心的品格会导致那些没有进入法院系统的问题长期得不到重视。不同的标准表明不同研究进路的倾向,现实世界的法律也许需要在这些标准以及其他更多的标准中寻求平衡,而这种平衡往往取决于现实生活和法律实践的需要。
在经验研究中,并非所有的因果关系判断都是从经验开始的,很多可能是从假设开始的。本文尝试描绘一幅社科法学的全景图像,并提出相应的主张。
[4]参见[美]科斯:《社会成本问题》,胡庄君译,《财产权利与社会变迁--产权学派与新制度学派译文集》,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第3-58页。假设可能源于某一经典理论,也可能是初步观察后的断定,甚至可能源自生活经验的直觉。例如,法官的心理活动,可能通过深入访谈方法加以揭示,但前提是法官自己对心理活动有明确的意识;在法官缺乏明确的心理意识时,则可能需要通过实验的方法加以测量,并利用统计学知识加以分析。[29]刘东:《阅读中国序》,载黄宗智主编:《中国研究的范式问题讨论》,社会科学文献出版社2003年版,总序第2页。
二、社科法学研究工作的特色 作为一个整体,社科法学研究工作具有一些重要的特色,这些工作特色决定了社科法学需要来自法学之外的知识资源,表明社科法学是法律与其他社会科学交叉的产物。[28]刘东在评论西方汉学时指出:汉学毕竟既是中学的一支,更是西学的一支,那中间潜伏着许多未曾言明的外在预设,它有可能直接触及和瓦解原有文明共同体的自我理解,使国人在一系列悖反的镜像中丧失自我认同的最后基础……一旦丧失阅读和思考的主动性,陷入别人的话语场中而无力自拔,就有可能被别人特有的问题意识所覆盖,乃至从此难以名状自己的切身体验,暴露出文化分析的失语和学术洞察的失明。其次,问题意识来源于法律实践的需求和困惑,而非学者在书斋里的想象。[29]因此,作为一个后发现代化国家,中国应当发展自己的社会科学理论;作为一个法治后发国家,中国应当在实践基础上发展中国的法治和法学理论。
只有掌握和运用社会科学的理论和方法并对经验的掌握融会贯通,才能在纷繁复杂的经验事实中提出概念和理论。因此,仅仅从法律文本出发还不足以理解法治实践,必须深入到社会中,深入到立法和法律实施的组织体系、过程和社会互动中去。
庞德在论述社会学法理学的任务时就强调在个案合理和公平方面作为的重要性,指出在规则允许的范围内,法官断案应当达到当事人之间的公正,符合正常人一般的思考。当然,法教义学也会面对疑难案件,并通过法律解释来加以应对。
由于社会现象十分复杂,并且人们在研究具体问题时往往很难事先知道前设性的公理和定理,因此社会科学逐渐从宏大层面转向中层理论,越来越关注具体的因果机制,[13]也就是从经验进路辨析因果关系,从具有经验性、可观察的因果关系分析、解释问题,而不是建立庞大的逻辑体系,寻找普遍意义的因果规律。(三)从实际出发探索立法和实施对策 社科法学建立在对传统的法教义学批判的基础之上。有学者批评当下中国的规范法学(法教义学)陷入了封闭的理论循环之中,从西方国家法律理论中寻求灵感,从外国法律制度中发现法律发展的经验;进而展开对策研究,提出相关的立法建议或制度改革方案;在成功推动成文法颁布实施之后,便开始对法律进行逐条释义,为司法提供指引;[11]如果中国成文法与西方国家主流法律理论和法律制度不同,便会遭到以西方法律为标准的批评。理论创新可以从西方国家社会科学中吸收理论营养,但必须以解释中国的经验为主旨进行建构,并不断地回到中国的法治实践中进行检验。[16]经验研究的目的不是描述现实,而是解释现实,进而提炼理论。传统的宏大社会科学理论受自然科学的影响,着眼于从公理出发建立推演性的逻辑体系,从一些初始条件出发,根据理论、定理来推定因果规律所导致的社会性后果,从而达到分析、解释社会现象的目的。
[12]参见[美]约翰·莫纳什、劳伦斯·沃克:《法律中的社会科学》,何美欢、樊志斌、黄博译,法律出版社2007年版,第51页。一旦违宪审查制度真的进入中国法律,就可能成为社科法学的问题意识来源,违宪审查制度的实践效果如何?为什么会如此?违宪审查制度一旦成为现实,这些问题才可能成为实践中的困惑,否则就只是学者假想的问题。
[19]参见贺欣:《转型中国背景下的法律与社会科学研究》,载《北大法律评论》第7卷第1辑,北京大学出版社2006年版,第23页。[18]增强法律及法律系统的回应性就成为社科法学的目标和任务。
社科法学将目光投向社会,思考如何更有效地建构政法话语和法治意识形态,为民众理解法治实践提供一种模式,为国家法治策略提供合法性和合理性论证。这种可观察性可能通过人的视觉、听觉直接感受,也可能借助工具进行测量。
这需要将抽象的中国法治具体化,将那些人们通常不容易感知的法律现象进行区分,探讨各种因素在其中所起的作用以及作用机制。三是法律在不同场景实践后果的差异,并追问造成差异的原因、实践过程和机制。[30]中国法治和法学理论的问题意识和理论优劣既不来源于与西方国家理论的比较,也不来源于其在中国古典文献中的地位。[3]社科法学认为法律不是在真空中运行的,而是要受到各种各样的现实制约,从不同的角度可以看到不同的制约,如社会结构、运行成本、文化和生活样式、执法组织和个人、执法对象等。
解释总是相对于目的而言的,目的不是由解释过程本身给定的,而是从外部带入并指导解释过程。法心理学关注的是法律运作过程中的心理现象,观察作为心理现象的法律现象,如有法律上后果的行为的心理动因、司法活动的心理过程、法律过程的心理效应等。
这种多元性和实用主义恰恰是社科法学的力量之所在。【摘要】需要追问的是,社科法学究竟是一种怎样的研究立场、进路和方法?它在多大程度上是法律实践者或学者所需要掌握的方法进路?与将法律规范作为信条的法教义学相比,其必要性和功用何在?目前,社科法学在具体问题的研究上着墨颇多,对具体研究方法也有不少讨论,但是缺乏系统梳理社科法学的特征、功能、作用、意义、优势等的学术成果。
再次,问题意识先是在实践层面追问为什么,然后才讨论怎么办。【关键字】社科法学;功用 在法学的众多研究方法中,能够体现法律人知识和思维独特性的,当属法教义学;而更具有社会亲和力、更能回应社会和公共政策需求的,当属社科法学。
(四)对法规范和法秩序进行评判的标准的多元性 与法教义学将现行法规范和法秩序视为信条,很少展开批判不同,社科法学对法规范和法秩序的批判呈常态。[32]参见王启梁:《中国需要社科法学吗》,《光明日报》2014年8月13日。[26]所谓的外部带入正需要社科法学的探讨。现象本身是杂乱无序的,透过现象看到本质的因果联系,需要对经验现象进行深入观察和透彻理解。
例如,同样是农地承包权制度,为什么在某个时期能够有效地解决土地纠纷,而在另一个时期却刺激了更多土地纠纷的发生?细致考察法律的实践后果并进行比较,就可以增加对法律在法治发展非均衡阶段的中国社会的复杂实践的理解。因此,面对司法疑难个案,社科法学与法教义学存在合作关系,社科法学探讨法律的外部问题,给出解决方案,法教义学在内部通过解释使解决方案得以合法化。
[17][30]参见黄宗智:《认识中国一一走向从实践出发的社会科学》,《中国社会科学》2005年第1期。社科法学的旨趣不仅在于从法治实践中不断提出法治的漏洞、弊端及可行性,[24]而且还要提出建设性的对策建议。
首先,研究的问题是现实生活中真实存在的问题,或者通过某种理想状态来凸显现实生活中真实存在的问题。社科法学经过经验性研究之后,才会对法规范和法秩序的合理性进行评判。